Desde hace ya algunos años, y como consecuencia del cambio producido en la sociedad, donde las responsabilidades parentales, poco a poco, se van compartiendo de manera igualitaria entre ambos padres durante la convivencia, vemos que las modalidades de guarda y custodia (guarda y custodia compartida o individual), en los casos de ruptura de la pareja, van adaptándose a ese cambio.
Cada vez existe un número mayor de padres, que pactan la custodia compartida de los menores, cuando la ruptura de la relación de pareja se ha producido.
Los padres que tiene establecido un régimen de Custodia Compartida ya no son una rara especie, ya no resulta tan excepcional como antaño, ni su establecimiento es visto como algo negativo en relación a la idoneidad de la madre. Tan solo es que la sociedad en su conjunto está tomando conciencia que no se puede relegar a ninguno de los progenitores a un papel secundario o en algunos casos casi inexistente.
Hasta llegar aquí hay un largo camino recorrido, vemos como se han vivido situaciones que tristemente han llevado, en muchos casos, a un desarraigo total de los hijos respecto del padre, y a nuestro entender, se ha llegado a vulnerar gravemente el derecho de los hijos a relacionarse con su padre, puesto que, durante muchos años, los casos en los que éste solo veía a sus hijos cuatro días al mes, eran la norma general; cuán difícil era para los padres no quedar relegados al último lugar en las vidas de sus hijos.
Como decimos el panorama actual ha cambiado, y las leyes autonómicas que regulan las relaciones familiares han sido las mas avanzadas, al establecer, como regla general, el régimen de Custodia Compartida, en los casos en los que no existe acuerdo entre los progenitores.
En concreto, la Comunidad Valenciana ya tiene en vigor, y se aplica de manera efectiva la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Esta Ley asume los presupuestos contenidos en el art. 22 de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia de la Comunitat Valenciana, artículo que habla de los derechos de los menores en las relaciones familiares.
Los derechos que allí se contemplan son:
1. Principio de coparentalidad: «Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses».
2. Derecho de cada menor a «crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos».
3. Derecho de cada menor, separado de un progenitor, «a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular».
4. Derecho de cada menor «a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados».
5. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.
La referida Ley considera que los padres deben tomar consciencia de la importancia que tiene el llegar a acuerdos que garanticen un régimen equitativo de relaciones de los hijos con ambos en los casos de ruptura, y a falta de dicho pacto, el criterio que deberá prevalecer, cuando deba ser del Juez la decisión, será el de la Convivencia o Custodia Compartida.
La “Ley Valenciana de Custodia Compartida”, como se le suele denominar a esta Ley, de acuerdo con su exposición de motivos, pretende “garantizar el mantenimiento de los lazos de afectividad con ambos progenitores tras la ruptura. Asimismo, pretende disminuir el nivel de litigiosidad entre éstos, derivada del frecuente otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombres y mujeres en las relaciones familiares.”
Para ello el artículo 5 de la citada Ley de Custodia Compartida, establece que “Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”.
En defecto de pacto, y antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de Pacto de Convivencia Familiar, que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:
a) La edad de los menores. En los casos de lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.
c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los menores y la capacidad de cada progenitor.
d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los menores.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
Con estos criterios el Juez decidirá, siempre velando por el interés superior del menor, que régimen de custodia o convivencia establece en cada caso concreto.
En todo caso, si existen razones de entidad suficiente, el régimen de custodia compartida puede no ser aplicado de manera automática, pues siempre deberán ser valoradas las circunstancias concretas de cada caso.